El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz ha admitido examinar la nulidad por abusiva de la cláusula que fijaba el interés de demora en la fase de liquidación de intereses.
Se trata de un supuesto en el que el deudor hipotecario no se había opuesto a la ejecución hipotecaria instada frente al mismo, por lo que se celebró la subasta del inmueble hipotecado, pero sin que llegase a dictarse decreto de adjudicación del inmueble, por ser el valor de adjudicación en subasta superior al importe de la deuda pendiente reclamada en concepto de principal. Por esta razón, el ejecutante instó la liquidación de los intereses y costas con objeto de obtener finalmente el decreto de adjudicación, y fue en esta fase cuando el ejecutado se personó e interesó la declaración de nulidad de la cláusula que fijaba los intereses de demora por ser abusiva.
Como expone la Resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz, con cita de la Resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, de 21 de septiembre de 2017, en tanto no concluya el procedimiento de ejecución el consumidor puede plantear la existencia de cláusulas abusivas en cualquier momento, pudiendo igualmente ser declarada abusiva de oficio en cualquier momento, sin que sea posible apreciar tampoco que exista cosa juzgada cuando, como en este supuesto, no se ha invocado la declaración de nulidad con anterioridad ni ha existido revisión de oficio.
Aunque lo verdaderamente relevante de esta resolución es que se va consolidando la doctrina jurisprudencial que reconoce la posibilidad de examinar si una cláusula es abusiva en cualquier momento, mientras no haya concluido el procedimiento de ejecución, cabe añadir que finalmente fue declarada nula por abusiva la cláusula de intereses de demora que fijaba el mismo en el interés ordinario incrementado en 6 puntos.
Declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se produjo de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 364/2016, de 3 de junio, que considera nulo por abusivo el acuerdo por el que se establezca un interés de demora superior en más de 2 puntos porcentuales al pactado para los intereses ordinarios, sin que el hecho de que se modificara el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y se estableciera un límite máximo equivalente a tres veces el interés legal del dinero excluya el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite, puedan implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.
La consecuencia de tal declaración de nulidad, conforme establece la citada Sentencia del Tribunal Supremo, es que la cláusula se tiene por no puesta, de modo que no se modera o reduce el interés de demora al interés ordinario incrementado sólo en 2 puntos, límite fijado por el Tribunal Supremo en su interpretación de la validez de estas cláusulas, sino que conlleva la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, de modo que sólo se puede devengar el interés ordinario, pero no el interés de demora.
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