La declaración del estado de alarma por parte del Gobierno debida a la situación de crisis sanitaria por el “COVID-19” ha supuesto la paralización de la actividad empresarial y, por tanto, de la economía, lo que sin duda va a repercutir en numerosas empresas y empresarios, que van a padecer importantes problemas económicos.
En situaciones de crisis económicas empresariales, y particularmente cuando se produzcan situaciones de insolvencia, conviene tener presente las armas que nos otorga el ordenamiento jurídico para tratar de salir de la situación. En este sentido, va a cobrar especia importancia y se puede convertir en un buen aliado el artículo 5 bis de la Ley Concursal, que regula el comúnmente denominado “preconcurso”.
El artículo 5 bis de la Ley Concursal prevé que se pueda poner en conocimiento del juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, produciendo dicha comunicación los siguientes efectos:
– Cesa la obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario, permitiendo 3 meses (sin perjuicio de que este plazo ha quedado matizado por el Real Decreto-ley 16/2020, de 29 de abril, como luego se verá) de margen para intentar alcanzar el acuerdo de refinanciación o las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio.
– Desde la presentación de la comunicación no pueden iniciarse, o se suspenderán si ya se encuentran en tramitación, ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que:
- a) Se formalice el acuerdo de refinanciación,
- b) se admita a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación,
- c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos,
- d) se obtengan las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, o
- e) tenga lugar la declaración de concurso.
– Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por acreedores de pasivos financieros sobre cualesquiera otros bienes o derechos del deudor, siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Estas ventajas no afectarán a los acreedores con garantía real, que sí podrán ejercitar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía pero, una vez iniciado el procedimiento, quedará también paralizado, y quedan excluidos los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
– Además, se puede solicitar que esta comunicación se tramite con carácter reservado, para evitar que esta vía pueda ocasionar mayores perjuicios que las ventajas que permite obtener.
Como hemos indicado, lo que se comunica al juzgado es que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
El acuerdo de refinanciación tendrá por finalidad obtener una ampliación del crédito o modificar o extinguir las obligaciones existentes, prorrogando los plazos de vencimiento o sustituyéndolas por otras obligaciones nuevas, todo ello dentro de un plan de viabilidad que permita continuar con la actividad profesional o empresarial. Por tanto, será necesario haber diseñado un plan de viabilidad y exigirá una tarea de negociación con los acreedores. La Ley Concursal trata de facilitar que se alcancen estos acuerdos y establece una serie de requisitos que, de cumplirse, supondrá para los acreedores ventajas como que estos acuerdos no sean rescindibles o que el 50 % de estos créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería tengan la consideración de créditos contra la masa. Además, estos acuerdos, o al menos parte de su contenido, se pueden llegar a hacer extensivos a otros acreedores aun cuando no se adhieran al mismo.
La otra alternativa es tratar de obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en el que se pueden proponer quitas y plazos de espera para el pago, que también pueden llegar a vincular a otros acreedores aun cuando no se adhieran al mismo, siempre que se alcancen determinadas mayorías. En este caso, quien lo solicita:
– No puede haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, no debe haber sido condenado por estos delitos ninguno de sus administradores o liquidadores, o quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
– Debe haber cumplido en los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.
El artículo 5 bis de la Ley Concursal también permite que se solicite un acuerdo extrajudicial de pago, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros.
En el caso de que el deudor sea una persona jurídica, deberá cumplir las siguientes condiciones:
– El deudor debe encontrarse en estado de insolvencia.
– En el caso de que el deudor sea declarado en concurso, el concurso no deberá revestir especial complejidad.
– El deudor debe disponer de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo.
– El deudor no debe haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
– El deudor no debe haber alcanzado en los últimos 5 años un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, ni haber obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o haber sido declarado en concurso de acreedores.
– El deudor no puede encontrarse negociando un acuerdo de refinanciación ni debe haberse admitido a trámite la solicitud de declaración de concurso del deudor.
Para poder acogerse al denominado “preconcurso”, además de no haber formulado esta misma comunicación durante, al menos, un año antes de la que ahora se formularía, el requisito fundamental que debe cumplirse es su solicitud en el plazo legalmente previsto, que según dispone la Ley Concursal es de dos meses desde el momento en que el deudor conoce o debe conocer su estado de insolvencia, presumiéndose que se conoce la situación de insolvencia cuando:
1.º El deudor no atiende con carácter general el pago corriente de sus obligaciones.
2.º Existen embargos por ejecuciones pendientes que afectan de manera general al patrimonio del deudor.
3.º Se produce el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El deudor incumple con carácter general alguna de las siguientes obligaciones:
– El pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
– El pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
– El pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso en el plazo de un mes, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o que haya superado la situación de insolvencia.
Los plazos expuestos son los establecidos con carácter general en la Ley Concursal. Sin embargo, el Real Decreto-ley 16/2020, de 29 de abril, ha modificado con carácter excepcional estas reglas, exonerando de la obligación de solicitar la declaración de concurso a los deudores que se encuentren en situación de insolvencia hasta el 31 de diciembre de 2020.
Dado que esta norma excepcional sólo establece un plazo especial más amplio para solicitar la declaración de concurso, pero nada dice sobre los plazos establecidos para la solicitud de “preconcurso”, cabe interpretar que el plazo para la solicitud de “preconcurso” debe ser el ordinario anteriormente expuesto, especialmente porque el artículo 5 bis de la Ley Concursal dice que la comunicación debe realizarse antes de que venza el plazo establecido en el artículo 5, que se limita a decir que debe solicitarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiese conocido o debido conocer la situación de insolvencia, sin que este artículo haya sido expresamente modificado por el citado Real Decreto-ley 16/2020. Sin embargo, en la medida en que el “preconcurso” tiene por finalidad alcanzar acuerdos que posibiliten la viabilidad de la actividad empresarial, caben dos situaciones:
- a) Si no existe riesgo de que se produzcan de forma inminente ejecuciones singulares sobre el patrimonio del deudor, puede ser más conveniente realizar toda esa labor de negociación y alcanzar los acuerdos que sean necesarios sin necesidad de acudir a la figura del “preconcurso”, para evitar el estigma que ello pueda suponer, dado que es perfectamente posible alcanzar acuerdos fuera del cauce del “preconcurso”.
- b) Si existe riesgo de que se produzcan de forma inminente ejecuciones singulares sobre el patrimonio del deudor, parece que sería más conveniente acudir a la figura del “preconcurso”, teniendo en cuenta que la suspensión de las ejecuciones se produce hasta que se alcancen acuerdos o se produzca la declaración de concurso, y esta declaración de concurso, en lugar de tener que solicitarla en el plazo máximo de 4 meses desde que se efectuó la comunicación al juzgado, puede aplazarse hasta el 31 de diciembre de 2020, evitando de este modo las ejecuciones y disponiendo de mayor plazo para alcanzar acuerdos con los acreedores.
Para acogerse a las medidas que nos ofrece la Ley Concursal y conseguir el objetivo de mantener la actividad empresarial es fundamental respetar los plazos legalmente establecidos. Aunque estos plazos se han visto ampliados como se ha expuesto, conviene ponerse manos a la obra de inmediato, para analizar cuál es la alternativa más conveniente en cada caso, recomendando iniciar las negociaciones cuanto antes, de modo que cuando, en su caso, se realice la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal las negociaciones estén lo más avanzadas posible.
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